徐州市政協委員、江蘇茂通律師事務所主任劉茂通反映：2021年3月，浙江桐鄉(xiāng)一名自稱“市容巡查隊大隊長”的男子走進沿街一家藥店，要求將藥店玻璃墻上貼的醫(yī)保定點標識、防疫要求等“垃圾廣告”全部清理干凈，“如果反抗，則格殺勿論”，他還強調自己可以“先斬后奏”。視頻引發(fā)爭議，桐鄉(xiāng)市綜合行政執(zhí)法局回應，此事系第三方外包公司人員操作失誤，已責令第三方公司對其停職調查。無獨有偶，近日在南通市海門區(qū)又發(fā)生了外包公司工作人員搶甘蔗事件，關于城市管理執(zhí)法主管部門將城市管理職能委托給企業(yè)等“執(zhí)法權外包”的行為是否合法的問題，再次進入大眾的視野，引發(fā)了討論。
《中華人民共和國行政強制法》中有對行政強制措施權委托的相關禁止性規(guī)定。除了法律有明確允許的之外，這種行政執(zhí)法職權是不能委托外包的，尤其是委托給無執(zhí)法主體資格的民營公司更是于法無據。
1.2017年，住房和城鄉(xiāng)建設部頒布了《城市管理執(zhí)法辦法》。除城市管理執(zhí)法需要實施鑒定、檢驗、檢測的，可以按照有關規(guī)定委托第三方實施外，該辦法并未規(guī)定城市管理執(zhí)法中的其他委托事項。
2012年1月施行的《中華人民共和國行政強制法》中，第九條規(guī)定：行政強制措施的種類包括，限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。第十七條規(guī)定，“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。
2.關于城市管理執(zhí)法的執(zhí)法主體資格，在我國理論和實踐當中，是不認可企業(yè)的執(zhí)法主體資格的。只有行政機關和履行公共職能的事業(yè)單位等行政主體，才能代表國家施行國家強制力。
依據《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權有關的行政強制措施。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第十八條規(guī)定，在執(zhí)行行政強制措施中，應當由兩名以上行政執(zhí)法人員實施，執(zhí)行包括但不限于當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、聽取當事人的陳述和申辯、制作現場筆錄等，城管執(zhí)法部門可配置協管人員，但后者無權單獨執(zhí)法。盡管搶甘蔗事件中工作人員的身份不屬于城管，但搶甘蔗依舊屬于一種扣押財產的職務行為，屬于《行政強制法》里規(guī)定的行政強制措施，顯然上述行為是違法的。
2017年頒布的《城市管理執(zhí)法辦法》在“執(zhí)法主體”一章規(guī)定，直轄市、設區(qū)的市城市管理執(zhí)法推行市級執(zhí)法或者區(qū)級執(zhí)法，市轄區(qū)人民政府城市管理執(zhí)法主管部門可以向街道派出執(zhí)法機構。《城市管理執(zhí)法辦法》還規(guī)定，城市管理執(zhí)法主管部門可以依法配置城市管理執(zhí)法協管人員。
《城市管理執(zhí)法辦法》第十八條規(guī)定，城市管理執(zhí)法主管部門可以配置城市管理執(zhí)法協管人員，配合執(zhí)法人員從事執(zhí)法輔助事務。協管人員從事執(zhí)法輔助事務產生的法律后果，由本級城市管理執(zhí)法主管部門承擔。城市管理執(zhí)法主管部門應當嚴格協管人員的招錄程序、資格條件，規(guī)范執(zhí)法輔助行為，建立退出機制。顯然，外包公司的工作人員不屬于該辦法中規(guī)定的執(zhí)法協管人員。
在海門搶甘蔗事件中，應當注意到以下幾個問題：一是依照法定程序設置的城市管理執(zhí)法協管人員，與具有執(zhí)法權的行政執(zhí)法人員在職能和權限上有何區(qū)別？筆者認為事實上答案是很明確的，作為行政執(zhí)法人員的助手，協管人員不是執(zhí)法主體，不能獨立執(zhí)法。
二是以“執(zhí)法權外包”的方式實行“管罰分離”是否可以避免執(zhí)法人員“情緒執(zhí)法”，做到文明和公正執(zhí)法？根據媒體的報道顯示，至少從2018年7月開始，海門當地就借鑒其他地方的“先進經驗”，將市容管理服務進行了外包，其目的是希望能夠使攤販與城管之間多了一個第三方服務管理環(huán)節(jié)，“管罰分離”避免了執(zhí)法人員“情緒執(zhí)法”，更好地做到文明和公正執(zhí)法。當前，海門當地希望借鑒的“先進經驗”已經變成了違法行政的典型事件，“情緒執(zhí)法”也變成了“違法執(zhí)法”，我們很難相信這次曝光的搶甘蔗事件是個案。未被曝光出來的類似事件還有多少？我們不得而知。
三是對于南通市海門區(qū)這一起公然違法的事件，公眾需要知道這些問題的答案：一份明顯違法、違規(guī)的市容管理外包合同，在簽署前有沒有經過基本的、必要的合法、合規(guī)性審查？涉事政府機構對于對外采購政府服務的工作是如何監(jiān)管的？執(zhí)法權是法律授予的，應由國家工作人員實施，不能外包給營利性企業(yè)。很顯然，這一事件暴露出監(jiān)管上的缺失以及合法、合規(guī)工作的不到位。
為此，建議如下：
一是全面加強對“執(zhí)法外包”行為的監(jiān)督和治理。建議在全國范圍內集中清理違法、違規(guī)的“執(zhí)法外包”行為。
二是強化政府法律顧問在政府采購和決策工作中的作用。黨政主要負責人應當高度重視法律顧問的法律意見，加強合法、合規(guī)性審查工作。
三是建議全面開展對關于“執(zhí)法外包”問題的深入研究工作，盡快出臺相關的法律或者法規(guī)，從立法的層面全面禁止違法、違規(guī)的“執(zhí)法外包”行為。
四是徹底厘清政府公共服務與行政執(zhí)法的界限，建設文明可信、讓人民群眾放心的執(zhí)法隊伍，不給“執(zhí)法外包”留下一點土壤和空間。
（本條信息系委員專題約稿，報送全國政協。）