徐州市政協(xié)特邀信息員、民建會員、江蘇六佳律師事務(wù)所律師王瀚侖反映：近期一女孩穿和服在蘇州日式風情街街頭拍照，被警察以尋釁滋事帶走調(diào)查，由此引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)討論。對于踐踏社會良知、宣揚日本軍國主義的行為我們應(yīng)當堅決依據(jù)尋釁滋事予以處罰；而對于傳播一些不足以傷害民眾愛國情感的中立日本文化行為，法律應(yīng)當給予足夠的包容。由于尋釁滋事在入罪行為上規(guī)定的過于模糊，使得相關(guān)執(zhí)法機關(guān)在一些事件的處理上以“有權(quán)任性”的方式過度執(zhí)法，動搖了執(zhí)法機關(guān)在民眾心中的執(zhí)法權(quán)威，實踐中此種做法讓尋釁滋事成為新時代如同“流氓罪”一般的“口袋罪”。
一、現(xiàn)狀與存在問題
（一）尋釁滋事犯罪法條表述過于模糊。近年來的司法解釋文件雖進一步做出了對尋釁滋事犯罪應(yīng)當立案追溯的參考標準，但根據(jù)目前刑法以及相關(guān)解釋仍在評價該罪部分客體時存在解釋模糊的情況。1979年《刑法》流氓罪的主觀構(gòu)成要素是“流氓行為”，但實踐中對流氓行為的定義尺度很難把控，又因為基于當時嚴打的社會背景，部分人因為不符合當時的道德評判而被冠以“流氓罪”被批捕，出現(xiàn)了一批現(xiàn)在看來極為不公的案件。在1997年《刑法》中，流氓罪被分解為現(xiàn)行刑法中的強制猥褻侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。尋釁滋事罪是指行為人隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的，從而構(gòu)成的犯罪。但由于尋釁滋事罪的法條表述過于模糊，隨著時代的發(fā)展，尋釁滋事所包括的內(nèi)容也日益龐雜，已逐漸不符合罪刑法定原則，其已經(jīng)成為當下司法實踐中新的“口袋罪”，如2018年9月，肇慶丁某因在街頭涂鴉，被公安機關(guān)以“故意毀壞財物罪”刑拘，后經(jīng)調(diào)查丁某造成的經(jīng)濟損失未達到5000元的立案追訴標準，公訴機關(guān)改以尋釁滋事罪對當事人提起訴訟。經(jīng)過審判，丁某被判犯尋釁滋事罪但免予刑事處罰；2018年陜西安康李某因舉報當?shù)仄髽I(yè)污染環(huán)境，被一審法院判處尋釁滋事罪，經(jīng)過重重申訴，2020年6月上級法院推翻該案件發(fā)回重審，8月檢察院對該案件作出不起訴決定。從公開的信息中可以看到，近些年來，有因上訪獲罪的，有因舉報當?shù)馗刹慷@罪的，有因質(zhì)疑當?shù)胤ㄔ憾@罪的，街頭涂鴉、網(wǎng)上發(fā)文被廣泛傳播、網(wǎng)上辱罵他人等行為都被囊括其中，尋釁滋事幾乎涵蓋了執(zhí)法、司法機關(guān)可能認為的所有不軌行為，因?qū)め呑淌伦锏淖餇畋硎瞿：苋菀讓?dǎo)致輕罪重判、重罪輕判的現(xiàn)象發(fā)生，這無疑違反了罪責刑相適應(yīng)原則。
（二）尋釁滋事缺乏對規(guī)制范圍的立法約束，導(dǎo)致執(zhí)法機關(guān)對該法律適用的自由性和隨意性增加。成立尋釁滋事罪所應(yīng)當具備的“尋釁動機”在司法實踐中往往難以界定，尋釁滋事罪的主觀要件仍具有模糊性，缺乏專業(yè)性的框架，導(dǎo)致執(zhí)法者選擇性執(zhí)法，甚至是過度執(zhí)法，各地執(zhí)法機關(guān)似乎都有權(quán)力任意解釋“尋釁滋事”，如果法條或罪名含義模糊，會讓民眾失去對法律的合理預(yù)期，進而模糊合法與非法的邊界，導(dǎo)致社會恐慌。只有當罪刑明確、清晰，民眾才能清楚地預(yù)知對自己行為的法律后果。近些年，公安部對過度執(zhí)法的行為三令五申，并追究了大量執(zhí)法者的責任，原因之一，就是因為尋釁滋事這類邊界模糊、規(guī)制約束不清的“口袋罪”存在，讓某些執(zhí)法者有了可乘之機。如2019年2月，中山吳某因土地征收補償款相關(guān)事宜不透明，在微信群里表達了對當?shù)赜嘘P(guān)領(lǐng)導(dǎo)的不滿，被執(zhí)法機關(guān)以尋釁滋事為由拘留15天，后吳某向法院起訴，要求公安撤銷處罰，經(jīng)過一審、二審法院表明吳某不構(gòu)成尋釁滋事；2021年7月，知名律師周某在辦理涉惡案件過程中被遼寧盤錦執(zhí)法機關(guān)以涉嫌尋釁滋事為由將其羈押在盤錦市看守所，后由于該事件引發(fā)了廣泛的輿論，盤錦市檢察院就該事發(fā)布《檢方通報》，依法對周某不批準逮捕。上述事件挑戰(zhàn)了執(zhí)法機關(guān)的權(quán)威性，也動搖了執(zhí)法機關(guān)在民眾心中的地位。
（三）執(zhí)法機關(guān)對尋釁滋事在涉日文化的規(guī)制方面也存在選擇性。這種執(zhí)法行為反映在前文提到的和服事件沖突上——什么樣的涉日文化符號是傷害中國人民感情，什么樣的元素不是傷害中國人民感情的——應(yīng)當在立法上予以明確，執(zhí)法機關(guān)特別是公安機關(guān)在受到普通大眾不正確認識和自身對該行為好惡的影響下，或因為部分不良民眾存在宣揚日本軍國主義的不法行為，粗暴的將一些如在日式風情街穿和服拍照這樣的合法行為冠上尋釁滋事加以懲罰，不利于普通民眾對執(zhí)法機構(gòu)和構(gòu)建法治社會的信心，也不利于執(zhí)法機關(guān)在依法治國過程中規(guī)范執(zhí)法行為、提高政府形象所做的努力。如立法者能通過在“尋釁滋事”規(guī)制的范圍上正確評價穿和服和穿二戰(zhàn)日軍軍裝的區(qū)別，嚴懲公開展示、使用侵華日軍服裝、軍旗、符號或公開祭奠、紀念侵華戰(zhàn)犯的行為，那么對民眾正確對待日本元素是有益無害的，也對中日民眾文化交流的正常化有促進作用。如此，也約束了執(zhí)法機關(guān)選擇執(zhí)法的可能性，為依法行政打下堅實的立法基礎(chǔ)。
二、有關(guān)建議
（一）保留《治安管理處罰法》中的尋釁滋事與《刑法》中的尋釁滋事罪，并擴充其保護客體。目前司法環(huán)境下，尚不能取消尋釁滋事這一罪名，因徹底取消尋釁滋事罪之后，短期內(nèi)會出現(xiàn)明顯的刑罰和治安管理處罰空白，此時，如果部分地區(qū)的基層法治邏輯不作適時調(diào)整，那么取消尋釁滋事罪之后，有可能會使其他罪名變成新的“口袋罪”。故應(yīng)當將《治安管理處罰法》中的尋釁滋事與《刑法》中的尋釁滋事罪保護客體一一對應(yīng)。將表述模糊的字詞換成可量化的語句，將纏訪鬧訪、街頭涂鴉、網(wǎng)上煽動鬧事、惡意騷擾等行為斟酌后明確寫入《治安管理處罰法》中尋釁滋事的構(gòu)成要件，并一一對應(yīng)《刑法》中尋釁滋事罪的保護客體，對由《治安管理處罰法》無法完全評價又滿足刑法構(gòu)成要件的行為適用《刑法》予以規(guī)制。
（二）對于在執(zhí)法上違反罪刑法定原則適用尋釁滋事罪的執(zhí)法者，以濫用職權(quán)罪加以規(guī)制。根據(jù)刑法規(guī)定，尋釁滋事罪，必須是行為情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重或者造成公共場所秩序嚴重混亂的，才構(gòu)成犯罪。對于情節(jié)輕微、危害不大的尋釁滋事行為，只能以一般違法行為論處。對執(zhí)法者來說“法無授權(quán)”即禁止，對公民來說“法無禁止”即自由。在執(zhí)法上嚴格適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》，情節(jié)不構(gòu)成犯罪或者不值得處以刑罰的行為適用《治安管理處罰法》予以規(guī)制，值得處以刑罰則適用《刑法》予以規(guī)制。如執(zhí)法者違反了罪刑法定原則，對不符合刑法規(guī)制的行為人以尋釁滋事罪加以評價，造成嚴重后果的，建議立法機關(guān)在濫用職權(quán)罪中增設(shè)以類似于“造成惡劣社會影響”的入罪標準對此種違法行為予以評價。
（三）將宣揚日本法西斯（軍國）主義行為增設(shè)進尋釁滋事的規(guī)制范疇，將“公開展示、使用侵華日軍服裝、軍旗、符號或公開祭奠、紀念侵華戰(zhàn)犯的行為”納入尋釁滋事罪刑法評價中。德國作為大陸法系的代表國家，刑法學在經(jīng)歷了數(shù)百年的發(fā)展后已經(jīng)形成了較為完善的理論體系，對之加以研究與借鑒，有助于同屬大陸法系的我國刑法學發(fā)展，1994年5月德國通過并生效了《反納粹和反刑事犯罪法》，該部法律明確規(guī)定在德國境內(nèi)使用納粹標志、口號和敬禮姿勢，使用具有納粹象征意義的標記符號、標語和徽章，宣傳納粹思想、美化納粹戰(zhàn)犯、懸掛納粹旗幟、呼喚納粹口號等都屬于違法行為，贊同納粹暴行、否認納粹罪行將被判處3個月至5年有期徒刑。故對于“公開展示、使用侵華日軍服裝、軍旗、符號或公開祭奠、紀念侵華戰(zhàn)犯的行為”是否構(gòu)成犯罪，可以參考德國《反納粹和反刑事犯罪法》加以研究制定類似條款。
（本篇信息被推薦報送全國政協(xié)）